БЛОГ

Due Diligence сделок с офшорной компанией

Due Diligence сделок с офшорной компанией

21.08.2015
Источник:  Лига Закон
Автор: Олег Дерлюк Категория: Структурирование иностранного бизнеса

Провести грамотный Due Diligence офшорной компании довольно сложно, поскольку основной источник наиболее достоверной информации о компании – государственные реестры – в случае с офшорными компаниями полезен лишь только в очень малой доле. Так, в открытом государственном реестре юридических лиц (который постоянно используется юристами при проведении Due Diligence офшорной компании) офшорных юрисдикций содержится информация только о названии компании, ее регистрационном номере, дате регистрации, о состоянии компании и о том, не ликвидирована ли она. Информация о собственниках (акционерах) компании, ее должностных лицах (исполнительном органе), обременениях, выгодоприобретателе-контролере (бенефициаре), активах и другие наиболее важные данные, на которые необходимо обратить внимание при проведении Due Diligence, не вносятся в государственные реестры и государственным органам офшорного государства не известны. Кроме этого, поскольку в офшорных юрисдикциях отсутствует налогообложение, в классическом его понимании, и необходимость готовить и подавать какую-либо отчетность государственным органам, то достоверность и точность любых бухгалтерских записей может быть весьма сомнительной. Объект проверки, к примеру, может легко утаить существование некоторых счетов в банках либо, подделав документы, существенно подкорректировать условия, на которых компания вступала в хозяйственные операции. Таким образом, на практике мы приходим к тому, что объект Due Diligence может предоставить определенный массив учредительных документов, внутренних документов компании (внутренних реестров, резолюций, доверенностей, сертификатов и пр.) и первичной документации, но проверить и установить достоверность сведений, содержащихся в данном массиве, традиционными методами невозможно.

Но это не значит, что провести Due Diligence офшорной компании полностью тоже невозможно. Так, информация о собственниках (акционерах), директорах, обременениях, состоянии и наличии процедуры банкротства сообщается т. н. "регистрационному агенту". Регистрационный агент – специальное частное лицо, деятельность которого является лицензируемой и жестко регулируется правом офшорной юрисдикции. Именно и только регистрационные агенты обладают доступом к реестру компаний с правом регистрировать (создавать) новые компании. Поэтому законодательством офшорных юрисдикций на регистрационных агентов возложены обязательства осуществления процедуры KYC (Know your Customer – разновидности Due Diligence), в рамках которой регистрационный агент устанавливает основную информацию о деятельности компании. Как уже ранее было отмечено, во всех случаях регистрационный агент обязан знать информацию об акционере, директоре, существенных обременениях, процедуре банкротства и в некоторых юрисдикциях (например, БВО, Белизе, Сейшельских Островах, Ангилье и некоторых других офшорах) с некоторыми особенностями – адресе хранения бухгалтерских записей и бенефициаре компании.

Законодательством офшорных юрисдикций на регистрационных агентов возложены обязательства осуществления процедуры KYC (Know your Customer – разновидности Due Diligence), в рамках которой регистрационный агент устанавливает основную информацию о деятельности компании.

Регистрационный агент может выпустить официальный документ – сертификат должностных лиц компании (Certificate of Incumbency), который по состоянию на определенный момент времени и согласно записям регистрационного агента обнародует:

  • имена и фамилии директоров, их адреса;
  • имена и фамилии акционеров и их адреса;
  • размер уставного капитала, информацию о его оплате;
  • состояние компании и, в некоторых случаях, информацию об обременениях и наличии процедуры банкротства.

Вместе с тем стоит обязательно обратить внимание, что сертификат должностных лиц компании всегда будет содержать оговорки о том, что информация в сертификате предоставлена согласно записям регистрационного агента, что является утверждением о мнении (statement of opinion) и не будет содержать утверждений о факте (statement of fact). Другими словами, регистрационный агент хоть и сообщает информацию, но ответственности за ее точность не несет. При этом стоит учитывать, что регистрационный агент – это лицо, которое обязано собирать и хранить информацию о компании и которому согласно нашей практике можно верить – заведомо выдавать неправдивый сертификат регистрационный агент не станет. И все же, поскольку сертификат должностных лиц выдается регистрационным агентом, то его довольно легко подделать, и поэтому необходимо обязательно обратить внимание на то, чтобы данный документ был должным образом легирован (апостилирован). Легализация, кроме предания юридической силы, создает дополнительные гарантии аутентичности сертификата – наличие апостиля говорит о том, что достоверность документа была проверена нотариусом.

Сертификат должностных лиц компании выдается регистрационным агентом только по запросу авторизированных лиц этой компании. Таким образом, только реальный собственник компании (его агенты, представители) может получить данный сертификат. По запросам третьих лиц (включая аудиторов, банки, фондовые биржи, юристов-партнеров компании и прочих подобных субъектов) регистрационный агент отвечать не имеет права, исключением являются запросы правоохранительных органов в рамках расследования уголовных дел, которые утверждены местным судом. Соответственно, основным подтверждающим документом при установлении личностей собственников и директоров компании (если это физические лица) является сертификат должностных лиц, который необходимо запросить у объекта проверки.

Состояние компании, ее название, регистрационный номер и дату регистрации можно также подтвердить с помощью сертификата хорошего состояния (good standing).

Состояние компании, ее название, регистрационный номер и дату регистрации можно также подтвердить с помощью сертификата хорошего состояния (good standing). Он в отличие от сертификата должностных лиц не содержит такой важной информации, как имена акционеров и директоров компании, но выдается государственным органом и в богатых офшорах, таких как БВО, содержит штрих-код или QR-код, который дает возможность совершенно точно подтвердить самую базовую информацию о компании. Данный сертификат на практике действительно полезен только для того, чтобы достоверно убедиться, что компания, которая проверяется, не ликвидирована.

Информацию о бенефициарном собственнике офшорной компании достоверно установить невозможно и, соответственно, крайне не рекомендуется принимать решения, ради которых проводится Due Diligence, основываясь только на информации о бенефициаре.

Так, в большинстве случаев титульным собственником-акционером и директором будет выступать номинальное лицо – некий иностранец, для которого предоставление услуг номинального акционера является основным или дополнительным видом заработка. В действительности же, компания контролируется и управляется реальным собственником с помощью доверенности, а экономическая выгода от деятельности с помощью института английского права – "траста" (аналога доверительного управления) – передается от акционера к реальному собственнику.

Трастовая декларация, которая устанавливает для реального собственника исключительное право на плоды от деятельности компании, является секретным документом, который нигде не регистрируется и не подается государственным органам, о существовании или отсутствии данного юридически обязательного документа может быть достоверно известно только реальному собственнику и акционеру компании.

Доверенность, в отличие от трастовой декларации, подлежит нотариальному заверению и легализации (апостилированию), но поскольку законодательство офшорных государств позволяет заверять доверенности без указания поверенного (т. е. с пустым полем, куда поверенный может быть внесен после нотариального заверения и легализации), возможности утверждать, что контролера можно установить с помощью нотариуса, нет. Тем не менее, с помощью доверенности можно установить директора офшорной компании на момент выдачи доверенности – нотариус обязательно убедится в наличии у директора полномочий при выдаче доверенности.

ВЫВОД:

В целом провести процедуру Due Diligence офшорной компании довольно сложно, но для целей, ради которых используются офшорные компании, возможно. При этом, поскольку корпоративное законодательство офшорных юрисдикций кардинально отличается от традиционного корпоративного законодательства оншоров, задачу Due Diligence стоит поручить специалисту. Возможно, в некоторых случаях вместо кропотливой проверки офшорной компании безопаснее будет зарегистрировать новую компанию, куда и передать активы.

заказать бесплатную консультацию

Заказать консультацию